Il TAR Catanzaro ha ricordato che, in linea generale, la Stazione appaltante (S.A.) gode di un’amplissima discrezionalità tecnica nella ponderazione delle offerte dei concorrenti, sindacabile dal Giudice amministrativo (G.A.) solo nei casi di manifesta irragionevolezza o di travisamento.

Tuttavia, ove la S.A. debba limitarsi al mero accertamento della presenza o meno di un elemento predeterminato (cd. metodo di attribuzione on/off), si riespande il sindacato del G.A. che può a sua volta verificare la sussistenza o meno del dato fattuale.

Si ringrazia sentitamente il dott. Marco Plechero per la segnalazione.

Pubblichiamo una nota dell'avv. Alessandra Piola sul processo amministrativo in tempo di emergenza sanitaria, come disciplinato dal decreto legge n. 137 del 2020.

In pratica l'udienza con la presenza fisica dell'avvocato in tribunale non si può più celebrare: a mio giudizio, a questo punto sarebbe davvero giunto il momento di cambiare radicalmente il processo amministrativo.

Magari sarò noioso a ripetere concetti già detti, ma il processo amministrativo si è ridotto a un rito semisegreto nel quale l'avvocato  presenta alcuni atti scritti a un collegio, perlopiù non ha la più pallida idea di cosa pensi quel collegio e poi spera in Dio che gli vada bene.

A mio giudizio sarebbe fondamentale, per garantire un vero contradittorio (peraltro prescritto dall'articolo 111 della Costituzione), che il collegio dicesse esplicitamente agli avvocati cosa ha pensato leggendo le carte e come è orientato a decidere, in modo che essi possano proporre osservazioni e argomentazioni sulle questioni rilevanti in concreto, alla luce dell'orientamento del collegio (e non a caso), e il collegio possa arrivare a una decisione finale maggiormente ponderata.

A quel punto il collegio potrebbe confermare la prima soluzione oppure anche cambiare idea.

Ovviamente, se è necessario (come in questo periodo di emergenza sanitaria), tutto questo si potrebbe fare anche per iscritto, ma perlomeno l'avvocato saprebbe di quale questioni ha senso scrivere qualcosa e non brancolerebbe nel buio processuale.

Finora, invece, ha dominato l'idea che il contraddittorio sia un affare che riguarda il ricorrente e il resistente: si svolge sì davanti al giudice, ma a un giudice muto, come una Sfinge che tutto vede, ma non si sa cosa pensi.

Ma non è scritto nelle stelle che questo sia e debba essere per l'eternità il vero contraddittorio: a me sembra che sarebbe molto più proficuo un contraddittorio che coinvolga il soggetto che poi decide.

Attualmente, infatti, il contradditorio è una sorta di rappresentazione teatrale abbastanza strana, nella quale gli avvocati parlano di vari argomenti casuali, sperando di indovinarne uno che interessi al giudice, con particolare attenzione alle smorfie del volto del giudice per trarne spunti dialettici, come gli aruspici dell'antica Roma facevano con i loro oggetti per trarne presagi.    

E, nonostante l'evidente inefficienza del sistema, alla maggior parte degli operatori del diritto sembra che sia "normale" così: credo che si tratti del consueto fenomeno del rassegnato ossequio alle tradizioni, anche quando non sono buone tradizioni.

E' utile ricordare cosa dice l'art. 111 della Costituzione:

"La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.
Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.
La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.
Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.
Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione".

Quello che ho proposto sopra sarebbe sicuramente un giusto processo nel contraddittorio delle parti.

I riti che si usano attualmente a mio parere rappresentano, invece, una concezione arcaica e molto poco pratica e funzionale della giustizia amministrativa.

Post di Dario Meneguzzo - avvocato

Il processo amministrativo col decreto legge 137 del 2020

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 del 28 ottobre 2020 è stato pubblicato il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante "Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19. (20G00166)"

20201028_269

Il T.A.R. Veneto, aderendo al pronunciamento dell’Ad. Pl. n. 10/2020, afferma che l’istituto del cd. accesso civico generalizzato si applica anche ai contratti pubblici.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

Il TAR Piemonte ricorda che le procedure di alienazione diretta di beni immobili comunali possono essere condotte in deroga alla disciplina statale, ma in ogni caso devono rispettare le norme e i principii sulla contabilità degli Enti pubblici, e comunque con l’obbligo di assicurare criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità nella scelta del contraente privato dell’Amministrazione.

La trattativa privata deve quindi essere prevista da un’espressa previsione regolamentare comunale e solamente in casi eccezionali e tassativi, sempre nel rispetto dei suddetti principii.

Post di Alessandra Piola – avvocato

Nel caso di specie, una società era esclusa dalla procedura di gara, perché non riscontrava la richiesta di soccorso istruttorio formulata dalla Stazione appaltante con termine perentorio di 10 giorni assegnato a pena di esclusione ex art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016.

La richiesta di integrazioni non era inviata alla PEC del concorrente, bensì era “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la Stazione appaltante inviava poi una mail ordinaria per avvisare della richiesta l’operatore economico, ma la mail finiva automaticamente nello Spam.

Il TAR del Lazio, Sede di Roma, ha accolto parzialmente il ricorso della società esclusa, ponendo importanti principi sulle corrette modalità di comunicazione degli atti di gara.

Si ringrazia sentitamente il dott. Marco Plechero per la segnalazione.

Nel caso di specie, il Ministero delle politiche agricole, alimentari, forestali e del turismo (MIPAAFT) bandiva una gara per l’affidamento del servizio di “Comunicazione, pubblicità e informazione del Programma di Rete Rurale Nazionale (RRN)”, qualificandolo come appalto relativo a servizi “prevalentemente” intellettuali, per i quali non vige l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza ex art. 95 d.lgs. 50/2016.

Il TAR del Lazio, Sede di Roma, ha invece affermato che l’articolazione delle prestazioni oggetto di quell’appalto includeva attività di tipo materiale ed esecutivo, che presupponevano la necessità di adottare le prescritte misure di sicurezza con conseguenziale obbligo di dichiarare i relativi oneri in sede di offerta.

Se in linea generale l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza costituisce causa di esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio (cfr. artt. 95, co. 10 ed 83, co. 9 Codice appalti), nel caso specifico il soccorso doveva ritenersi ammissibile, poiché né il bando né il disciplinare evidenziavano in alcun modo la necessità di indicare gli oneri di cui si discute, a causa dell’erroneo convincimento sulla natura dell’appalto in capo alla Stazione appaltante.

Si ringrazia sentitamente il dott. Marco Plechero per la segnalazione.

Il TAR Veneto ribadisce che la presenza di una normativa statale per la fascia di rispetto stradale non impedisce ai Comuni di prevedere una disciplina più restrittiva in materia, specie in quelle ipotesi in cui il legislatore non ha previsto alcuna distanza minima dal confine stradale. Ciò che è precluso all’Ente è l’istituzione di fasce di rispetto ridotte – e, dunque, di una disciplina più estensiva – per i tipi di strade già regolate dal Codice della Strada.

La tutela della sicurezza della circolazione, infatti, è un fine che attiene anche al Comune e non solo ai poteri statali: a ciò si aggiunga che l’istituzione di una fascia di rispetto stradale trova proprio fondamento anche nei poteri di ordinato governo del territorio (da intendersi pure quale allineamento dell’abitato) e di pianificazione dell’attività edilizia.

Post di Alessandra Piola – avvocato

Nel caso di specie, una società proprietaria di un complesso di vari edifici circostanti una corte sostituiva la vecchia copertura di detta corte, costituita da una tenda montata su un telaio metallico, con una struttura di metallo e pannelli di vetro apribili.

Di fronte alle contestazioni del Comune, la società negava che la nuova copertura avesse determinato un aumento di volume o di superficie, essendo la stessa apribile ed inidonea a determinare un volume edilizio.

Il TAR Veneto ha però ricordato che la valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.

Il TAR, a seguire, ha dichiarato illegittimo il metodo di calcolo della fiscalizzazione dell’abuso ex art. 34 T.U. edilizia compiuto dall’Agenzia delle Entrate, per aver preso in esame il valore dell’intero volume realizzato con la copertura e non il valore delle opere abusive realizzate, nonché per aver utilizzato il metodo cd. dei flussi di cassa per stabilire il valore delle opere invece del metodo sintetico-comparativo.

Post di Alberto Antico – dottore in giurisprudenza

Così si esprimeva Clark Gable, interpretando il capo-redattore di un giornale, in un noto film che ormai ha qualche decennio (Teacher’s pet).

In materia di pubblici appalti, è frequente che sia indicato un limite dimensionale per le offerte dei concorrenti.

Tuttavia, il TAR Catanzaro ha ricordato che per giungere alla sanzione della esclusione dell’offerta o dell’oscuramento del numero di pagine superiore al limite fissato, ovvero ancora della rivalutazione dell’offerta senza tenere conto delle parti eccedenti, è necessario che tali sanzioni siano disposte espressamente dalla lex specialis.

Il TAR ha anche ricordato i criteri seguiti dal Consiglio di Stato per distinguere i concetti di foglio, facciata e pagina.

Si ringrazia sentitamente il dott. Marco Plechero per la segnalazione.